En 2018, antes de votar sobre el nuevo acuerdo pesquero UE-Marruecos, que se extiende al Sáhara Occidental ocupado, varios Estados miembros de la UE solicitaron asesoramiento legal, que determinaría su voto. WSRW publica hoy ese influyente dictamen, que parece un completo despropósito.

En cuatro fallos consecutivos desde diciembre de 2015, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha concluido inequívocamente que los acuerdos bilaterales UE-Marruecos, incluido el Acuerdo de pesca, no pueden aplicarse al Sáhara Occidental. Así que, cuando la Comisión de la UE presentó su Acuerdo de Colaboración de Pesca Sostenible negociado hacía poco con Marruecos, que se extendió explícitamente a las aguas del Sáhara Occidental, varios Estados miembros se mostraron escépticos. En octubre de 2018, un grupo de países que incluía a Alemania, Dinamarca e Irlanda, solicitaron al Servicio Jurídico del Consejo que les proporcionara un dictamen legal que evaluara si el nuevo acuerdo propuesto coincidía con la jurisprudencia de la UE aplicable.

El 7 de noviembre de 2018, el Servicio Jurídico del Consejo presentó su dictamen jurídico, titulado “Contribución del Servicio Jurídico”, alegando aparentemente que un nuevo acuerdo sería legal.

Western Sahara Resource Watch ha recibido una copia del dictamen y lo publica hoy en su totalidad. Vea el documento al final de este artículo.

El análisis, que fue de suma importancia para influir en los votos de varios países sobre el acuerdo propuesto, adolece de graves imperfecciones. Dado que se supone que la UE es un sistema democrático abierto y transparente, enraizado en el estado de derecho, WSRW está convencida de que la divulgación de este dictamen demencial beneficia al interés público.

Análisis de WSRW del dictamen jurídico

El dictamen comienza resumiendo, correctamente, las resoluciones del TJUE aplicables. Está claro que el Servicio Jurídico del Consejo acepta el núcleo de los principios establecidos en lo que ahora es la jurisprudencia de la UE:

1. El Sáhara Occidental tiene un estatus separado y distinto en relación con Marruecos (C-104/16 P);

2. El pueblo del Sáhara Occidental es un tercero en las relaciones UE-Marruecos y cualquier acuerdo aplicable a su territorio debe recibir su consentimiento;

3. Marruecos no tiene soberanía ni jurisdicción sobre las aguas del Sáhara Occidental.

Además, el Servicio Jurídico del Consejo reafirma que la UE no reconoce, y no puede reconocer las reivindicaciones de soberanía de Marruecos sobre el Sáhara Occidental.

Pero el análisis que presenta a continuación, tratando de hacer encajar las citadas referencias a la jurisprudencia de la UE con la aplicación al Sáhara Occidental del recién sugerido acuerdo de pesca UE-Marruecos, se pasa de la raya. Es revelador que casi no haya referencias legales en el análisis, que en cambio parece depender completamente de documentos redactados por la Comisión de la UE y el Servicio de Acción Exterior de la UE, los dos órganos políticos que negociaron el proyecto de Acuerdo con Marruecos. El documento, por lo tanto, se lee como si su conclusión ya hubiera sido acordada de antemano, y, sencillamente, necesitara un análisis que se ajustara al objetivo.

En esencia, el dictamen destaca tres elementos que garantizarían la compatibilidad del acuerdo con la ley:

1. La inclusión de las aguas adyacentes al Sáhara Occidental;

2. La consulta y el consentimiento del pueblo del Sáhara Occidental;

3. El no reconocimiento de las reivindicaciones marroquíes de soberanía sobre el Sáhara Occidental.

Sin embargo, desde una perspectiva jurídica, estos tres elementos no tienen sentido, y la argumentación parte a veces de supuestos que no se han producido.

Problema 1. Hacer referencia explícita al Sáhara Occidental no hace que el acuerdo sea legal.

El acuerdo pesquero anterior se refería a las aguas bajo la jurisdicción de Marruecos para describir su ámbito de aplicación. El Tribunal de Justicia de la UE rechazó que tal noción pudiera incluir las aguas del Sáhara Occidental.

La opinión del Consejo dice que el borrador del Acuerdo de pesca no se refiere a la soberanía o jurisdicción que Marruecos pretende tener sobre el Sáhara Occidental. En cambio, describe el ámbito de aplicación utilizando coordenadas geográficas, lo que hace que las aguas del Sáhara Occidental estén explícitamente cubiertas por el acuerdo.

Sin embargo, esto no hace que el acuerdo se ajuste a la jurisprudencia de la UE. Como el propio Servicio Jurídico admite, aún se requiere el consentimiento del pueblo del Sáhara Occidental (§22).

Problema 2. Nunca hubo consultas con el pueblo del Sáhara Occidental, ni dio este pueblo su consentimiento al acuerdo.

El dictamen jurídico parece haber malinterpretado el propósito del ejercicio de consulta de la UE descrito en el llamado Documento de trabajo de los servicios de la Comisión (SWD-Staff Working Document). La consulta se estableció para evaluar las “ventajas para la población” de un nuevo acuerdo pesquero UE-Marruecos que la UE y Marruecos ya habían rubricado y acordado implementar. Sin embargo, el dictamen ha tergiversado de alguna manera ese propósito como si estuviera pensado para obtener el consentimiento previo para celebrar un nuevo acuerdo (párrafo 41). La diferencia es fundamental. El trabajo del SEAE (Servicio Europeo de Acción Exterior) no era obtener el consentimiento previo, sino consultar sobre los beneficios de un acuerdo ya acordado. Los Servicios jurídicos no explican por qué creen que se ha llevado a cabo tal proceso de búsqueda de consentimiento, ni han evaluado los esfuerzos del SEAE al respecto.

En segundo lugar, ¿quién debería haber dado el ‘consentimiento’ (de acuerdo con el dictamen) o ‘ser consultado’ (de acuerdo con el SWD)? El SWD se refiere a la ‘población’, pero el dictamen se refiere al ‘pueblo’. La diferencia es, nuevamente, fundamental. Se trata de un pueblo que tiene el derecho a consentir, y no de los habitantes actuales del territorio (fuerzas de ocupación y colonos, en su mayoría). Para hacerlo aún más confuso: el dictamen (párrafo 27) subraya que las “consultas que se han llevado a cabo y su resultado son esencialmente similares a las del marco de la enmienda de los Protocolos 1 y 4 del Acuerdo de Asociación”. Llegan a esta conclusión a pesar de que los dos documentos SWD (que se encuentran en el anexo 1 del Acuerdo de comercio y en el anexo 2 del Acuerdo de pesca) presentan listas totalmente diferentes de instituciones supuestamente consultadas. La diferencia es que en el primer SWD sobre el Acuerdo de comercio se citaban organizaciones que defendían el derecho a la autodeterminación y que habían condenado, de hecho, que la UE las presentase como habiendo sido consultadas; mientras que en el segundo SWD se había omitido por completo a todos esos grupos.

Juntos, estos equívocos resultan graves:

El párrafo 27 del dictamen jurídico concluye que “por las razones ya expuestas con más detalle en su evaluación de la última consulta, [28] el Servicio Jurídico considera que, según los documentos presentados al Consejo, se tomaron todas las medidas razonables y viables para determinar el consentimiento del pueblo del Sáhara Occidental al proyecto de Acuerdo y Protocolo a través de la consulta al representante de ese pueblo”.

Esto es inaudito. El Servicio Jurídico del Consejo está interpretando por su cuenta que el enfoque del Servicio de Acción Exterior de la UE consiste en que se puede obtener el consentimiento del pueblo del Sáhara Occidental mediante consulta a las partes interesadas marroquíes y alegando que se obtendrán beneficios económicos. No hay un mínimo análisis jurídico en todo este capítulo del dictamen. Según se entiende ahora el dictamen, el Servicio Jurídico ha deducido que los organismos del gobierno marroquí representan al pueblo del Sáhara Occidental. Ninguno de los grupos con los que la UE ha estado en contacto defiende el derecho a la libre determinación. Ni uno.

El Tribunal de Justicia de la UE ya había resuelto la cuestión de las ventajas: se considera irrelevante desde una perspectiva legal. Lo que importa es el consentimiento. Sin embargo, como señaló recientemente el autor del dictamen jurídico del Consejo de Seguridad de la ONU sobre el Sáhara Occidental, es inaceptable que los ingresos generados por las licencias en la zona del Sáhara Occidental tengan que entregarse al tesoro público de Marruecos o su equivalente.

Lo que es mucho más relevante desde un punto de vista legal es si el pueblo del Sáhara Occidental ha dado su consentimiento al acuerdo o no. Está claro que no lo han aceptado. Ni siquiera han sido escuchados.

1. La Comisión de la UE y el Servicio de Acción Exterior de la UE han negociado y rubricado el acuerdo exclusivamente con Marruecos. El pueblo del Sáhara Occidental no estuvo implicado en ninguna etapa de este proceso.

2. Después de firmar el acuerdo, el Servicio de Acción Exterior de la UE desplegó un proceso de consulta que incluía a funcionarios y empresas marroquíes. Como tal, el proceso de consulta fue diseñado para lograr un respaldo al Acuerdo de pesca propuesto: preguntando a las entidades adecuadas, se obtiene la respuesta deseada.

3. El Servicio de Acción Exterior de la UE ha mentido manifiestamente al decir que había consultado a la representación del pueblo del Sáhara Occidental reconocida por la ONU, el Frente Polisario.

4. Consulta no equivale a consentimiento. Mientras que ser consultado es expresar una opinión que no es vinculante para quien tomará la decisión final, el consentimiento implica el poder de decir no. O, en los términos del Servicio Jurídico del Parlamento Europeo, “el tercero en un acuerdo debe tener la posibilidad de renunciar a los derechos que se le confieren”. Un pueblo que posee los derechos soberanos del territorio, tiene derecho a negar el consentimiento.

5. El Consejo formula en la conclusión que “se han tomado medidas para determinar el consentimiento del pueblo del Sáhara Occidental”. Eso no tiene sentido. El consentimiento solo se puede obtener, aunque sí se pueden establecer opiniones o posiciones.

Parece que el Servicio Jurídico del Consejo no se ha molestado en evaluar la diferencia en la definición de “consulta” y “consentimiento”, o si los grupos que han participado en la consulta eran de hecho representativos del pueblo del Sáhara Occidental. El Servicio Jurídico ha tergiversado los documentos del SEAE y establecido la conclusión de que los órganos del gobierno marroquí representan al pueblo del Sáhara Occidental, al contrario que el TJUE.

Problema 3. La conclusión de un acuerdo de pesca con Marruecos para cubrir las actividades pesqueras en el Sáhara Occidental significa reconocer la reivindicación de soberanía de Marruecos.

Durante años, los funcionarios de la UE han aceptado de boquilla su deber de no reconocimiento, mientras que violan ese preciso deber al incluir en sus acuerdos con Marruecos a las zonas del Sáhara Occidental que están bajo el control militar de Marruecos.

Ahora, el Servicio Jurídico del Consejo declara que “para cumplir con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia”, la inclusión explícita de las aguas saharauis en el Acuerdo de Pesca no debe “equivaler al reconocimiento de la soberanía marroquí sobre el Sáhara Occidental” (§ 33). Y ese objetivo se ha logrado, según el Servicio Jurídico, porque el proyecto de acuerdo no utiliza los términos “soberanía o jurisdicción marroquíes” y porque las referencias en el acuerdo a las leyes y regulaciones marroquíes lo son sin perjuicio de la posición de la UE con respecto al estatuto del territorio no autónomo del Sáhara Occidental.

Estamos ante la cuadratura del círculo.

Precisamente al recordar que la UE no debe reconocer las reivindicaciones de soberanía de Marruecos, el Servicio Jurídico del Consejo acepta que la anexión ilegal del Sáhara Occidental es una violación grave del derecho internacional, ya que el deber de no reconocimiento solo se plantea en cuanto a terceros en el caso de tales violaciones.

Si aceptar ese reconocimiento está fuera de discusión, ¿por qué no sugerir al Consejo que no se involucre en esta situación? Debería ser al revés: como la UE no reconoce la soberanía de Marruecos sobre el Sáhara Occidental, no debería concluir acuerdos con Marruecos que incluyan el Sáhara Occidental